Recension par Olivier de Maison Rouge. Avocat – Docteur en droit. Directeur du MBA Management stratégique et intelligence juridique (EGE)
Ce n’est pas ici que nous allons contredire le fait – bien réel – que le droit est une arme de guerre économique, et même qu’il en est un front avancé, comme l’a intégré le SGDSN depuis 2022 dans sa revue stratégique. Nous en avons été nous-même régulièrement un commentateur et un acteur, et notre ami Ali Laïdi avait largement su enquêter sur le sujet (Le droit, nouvelle arme de guerre économique, comment les Etats-Unis déstabilisent les entreprises européennes, Actes Sud, 2019).
C’est donc avec un vif intérêt que nous avons lu le dernier ouvrage traitant de la matière : Le droit en armes, Lawfare et sécurité nationale aux Etats-Unis, de Mark Corcoral (PUF, 2026).
Ce livre est un travail d’enseignant-chercheur au CERI (Centre de recherches internationales) de Sciences-Po, ce qui en fait un document de grande qualité, une bonne analyse approfondie de la thématique, ce d’autant que l’auteur s’est rendu aux Etats-Unis pour se renseigner, interroger, comprendre et nous restituer l’état de ses réflexions. C’est donc un témoignage de premier ordre.
Nous avions déjà en tête le sujet de l’extraterritorialité du droit américain, dont les affaires BNP Paribas et Alstom ont passablement laissé un goût amer à nos compatriotes. L’intérêt de cette publication est donc d’avoir su aller « derrière la façade » pour comprendre ce mécanisme de guerre économique par le droit mené par nos alliés (ce qui n’est d’ailleurs sans doute pas le cas dans la sphère économique).
Cette étude n’est pas sans rappeler par ailleurs les conclusions des rapports parlementaires qui ont précédé en la matière : Rapport d’information sur l’extraterritorialité de la législation américaine, de Pierre LELOUCHE et Karine BERGER, Assemblée Nationale, 5 octobre 2016 et Rapport d’information sur l’extraterritorialité des sanctions américaines, de Philippe BONNECARRERE, Sénat, 4 octobre 2018
L’autre apport majeur de la composition de Mark Corcoral a été d’aller interroger l’histoire. Car en effet, ce levier du droit d’exception institué par les autorités américaines, en particulier le Department of Justice (DOJ), n’aurait peut-être pas pu exister sans le précédent du 11 septembre 2011.
Il ressort que cet acte terroriste a profondément modifié le rapport des Etats-Unis d’Amérique avec la règle de droit (ou même envers l’Etat de droit sommes-nous enclins à penser), créant un régime juridique d’exception, s’intégrant au concept de sécurité nationale dont le champ s’en est trouvé largement étendu, notamment aux questions économiques. Ce faisant, le DOJ se faisait le bras armé d’une politique de répression, dérogeant au droit commun. C’est dans ce cadre que sont nées des prisons de haute sécurité situées hors du territoire américain, permettant des interrogations confinant à des actes de torture depuis lors rendus publics (exemple de Guantanamo sur le territoire cubain et le scandale d’Abou Ghraib).
L’auteur rappelle également dans quelles circonstances le Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) et de sa section 702 avait été adopté en 1977 (suite à l’affaire du Watergate, où le siège de campagne du candidat démocrate a fait l’objet d’espionnage par les services d’investigation), encadrant précisément l’activité du renseignement sur le territoire américain.
Jusqu’à l’attentat du World Tade Center, les services de renseignement collectaient des informations qui n’étaient pas versées dans les procédures pénales, et réciproquement les moyens et techniques de renseignement n’étaient pas dévolues à la Justice. Il existait un cloisonnement étanche entre renseignement et Justice. Mais cela a conséquemment créé un angle mort, selon certains juristes américains, qui aurait rendu possible l’attaque sur le territoire américain. Dès lors, le DOJ a eu une lecture extensive du FISA, permettant largement la collecte de données dans la lute contre le terrorisme, assimilé à un acte de guerre, permettant d’alimenter des poursuites pénales hors normes.
Tout ce cheminement explique bien des choses, car ce faisant les Américains ont bâti une doctrine d’ingérence juridique extensive d’exception prévalant sur le droit commun. On regrettera cependant que Mark Corcoral, qui a sous-titré son ouvrage « lawfare », dont il donne une définition pertinente se soit écarté dans son étude du dévoiement du renseignement dans le champ économique, rendu possible par le FISA, mais encore par le Patriot Act, le Cloud Act de 2018 – qu’il passe sous silence – ou encore le FCPA, autre conséquence du Watergate (voir Laïdi Ali, Le droit, nouvelle arme de guerre économique, comment les Etats-Unis déstabilisent les entreprises européennes, Actes Sud, 2019). C’est précisément cette lecture extensive du droit qui a permis d’étendre le champ du renseignement aux activités commerciales, générant des enquêtes pénales qui ont conduit des groupes européens à être visés par des procédures judiciaires, confinant à un chantage financier.
Ainsi, dans un contexte post Guerre froide, il est désormais acquis, depuis les révélations d’Edward Snowden (2013) ex consultant de la NSA, que le renseignement d’origine électronique a permis aux américains de nourrir des procédures pénales basées sur l’extraterritorialité du droit étatsunien contre des entreprises européennes (BNP Paribas, Crédit Agricole, Société Générale, Alstom, Airbus, Siemens, etc.).
L’auteur poursuit néanmoins son étude en développement ce mécanisme de chantage judiciaire par le DOJ qui a conduit les entités visées à plaider coupable et payer au Trésor américain des amendes substantielles. On retrouve à cet égard les deals of justice (ou Non Prosecution agreement – NPA) également très bien décrits dans l’ouvrage de GARAPON A. et SERVAN-SCHREIBER Dir., Deals de Justice, le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013 auquel il se réfère.
En conclusion, il ressort qu’avec ce glissement vers un droit d’exception de la puissance américaine, ainsi naquit un véritable lawfare, qui est véritablement une conception illibérale du droit, doublé d’un impérialisme juridique. On épouse sans réserve cette thèse. Il nous faut cependant compléter le propos de l’auteur lequel n’a pas choisi de retenir le cas Hoskins, qui est une procédure parallèle dans l’affaire Alstom, fondée sur le FCPA. En effet, le dossier Hoskins a connu un parcours judiciaire long et mouvementé, distinct du reste de l’affaire Alstom (qui s’est soldée par une amende record de 772 millions de dollars payée par le groupe en 2014).
Ressortissant britannique, Hoskins était vice-président senior du réseau international d’Alstom. Le DOJ l’accusait d’avoir orchestré, entre 2003 et 2009, le versement de pots-de-vin à des officiels indonésiens (dont un haut responsable parlementaire et le président de la compagnie électrique publique PLN) pour obtenir le contrat Tarahan de 118 millions de dollars pour Alstom Power Inc., sa filiale du Connecticut. Ayant refusé de plaider coupable, il alla jusqu’au procès, contestant l’extraterritorialité du FCPA. En novembre 2019, un jury fédéral du Connecticut l’a reconnu coupable de 11 des 12 chefs d’accusation, dont six violations du FCPA, une conspiration, et des faits de blanchiment d’argent, sur la base d’une théorie de l’agence : le jury a estimé qu’il avait agi comme agent de la filiale américaine. En février 2020, la juge fédérale Janet Bond Arterton a annulé les condamnations FCPA (mais pas celles de conspiration/blanchiment), estimant que le gouvernement n’avait pas suffisamment démontré la relation d’agence nécessaire pour justifier la compétence extraterritoriale du FCPA sur un ressortissant étranger agissant hors des États-Unis. Dit autrement, le juge fédéral devait constater que le FCPA n’avait pas d’effet extraterritorial. La Cour d’appel du 2e Circuit a confirmé en aout 2022, par une décision majoritaire de 2 voix contre 1, l’annulation des condamnations FCPA prononcée par le tribunal de district, décision jugée controversée (l’opinion dissidente était considérée par certains observateurs comme plus solide juridiquement).
En résumé, le cas Hoskins s’est finalement soldé par une peine de prison relativement légère (15 mois) portant uniquement sur des faits de conspiration et de blanchiment — les accusations FCPA proprement dites ayant été écartées par la justice, qui a ainsi posé une limite importante à l’application extraterritoriale du FCPA à des ressortissants étrangers. En substance, là où le DOJ a su faire plier des entreprises étrangères en interprétant le FCPA comme étant d’application extraterritoriale, la Justice américaine a écarté cette lecture.
